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《民法典》规范和创新监理公司内部经营机制

    时间:2020-11-24 09:50

项目管理三公司    樊  江

摘  要:根据新近推出的《民法典》中关于“合伙合同”的内容,分析了目前监理公司内部经营机制的弊端;同时依据《民法典》中关于“合伙合同”的内容,对比其他行业类似企业的经营机制,创新地提出了监理公司内部经营机制的改革方案和措施。该项内容有利于将总监责、权、利相匹配,将公司利益、项目部利益和总监个人利益结合起来形成利益共同体,使得监理公司内部经营机制得到全面健康发展。

关键词:经营机制; 监理公司; 民法典; 合伙合同


 

 

引  言

2020年5月28日,第十三届全国人民代表大会第三次会议正式通过《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)。该法将于2021年1月1日起正式实施。该法正式将“合伙合同”单列成章,共12条法律条文。

 

《民法典》将“合伙合同”列为与委托合同、承揽合同相平行的14种典型合同之一,相比于现行的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)有关个人合伙的6条法律条文(第三十条至第三十五条),新增了很多内容。其中,有些新增条款内容,既对较为普遍存在的合伙现象进行了规范,又为实践中的包括监理企业在内的有关企业摸索出新的经济管理模式提供了指引。

一、目前监理公司内部经营机制的弊端

多年来,监理公司推行总监质量终身责任制和总监经济责任制,很多总监在履职过程中感慨“对质量承担个人终身责任,但经济回报却很少和个人收入挂钩”,有些总监认为“责任大、收入少”。与此同时,监理公司在项目部出现侵权责任或者质量事故时,也感慨“承担了所有外部责任后,内部追偿却很难落实”。还有,监理公司对项目部实行经济考核制度,有时却被人误认为是“挂牌子”、“挂靠”。以上问题的存在,一直制约着监理公司的经营管理水平的提升,也影响了总监个人积极性的发挥。随着全过程工程咨询服务改革的逐步推进,以上矛盾将更加突出。

总监在履职过程中承担的主要责任包括质量责任、安全责任和经济责任。对于质量责任和安全责任,在《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)、《建设工程质量管理条例》以及住房和城乡建设部颁布的各项规范中都有详细规定,但对于总监经济责任却很少有适用的法律和法规,即便有相关规定可以参照执行,也往往体现在法律的通则条款中,缺乏针对性和可操作性。出现以上情况的主要原因在于总监的经济责任制度,既不同于以往的公司员工雇佣制,也不同于自主性较强的承揽合同制和委托合同制,因而在过去的《中华人民共和国合同法》中明确规定的15种典型合同都无法适用于总监的经济责任制,以致要求总监承担与质量终身责任相一致的经济无限连带责任,缺乏法律依据。

反观行业外与监理公司相类似的一些其他公司,比如滴滴打车、美团、饿了么,以及我们身边存在已久的传统公司如货运车租赁公司、出租车公司,同监理公司一样,都属于轻资产公司,都是既要尊重公司内部个体的独立性和应得利益,又要服从统一管理和兼顾公司利益。经过对多种经营模式的研究和对监理行业内外公司的对比分析,笔者认为,监理公司内部实行合伙制的管理模式,既有明确的法律依据作保障,又能将总监个人的责、权、利相匹配,还能将公司利益、项目部利益和总监个人利益结合起来形成利益共同体,从而有利于监理公司的发展和总监积极性的发挥。

二、对《民法典》中合伙合同的认识

(1)合伙企业不属于法人组织,不需要登记注册但受法律保护。公司内部相关民事主体签订合伙合同,签订方可以自行协商确定合同内容,属于民事主体意思自治的范畴,属于公司内部合同,不需要外部审批,也不需要工商登记,但协议内容受到法律保护。这种经营模式有利于公司内部高效推行。这种不需要外部登记注册但可以作为独立经营的管理模式,可以提高公司经营管理效率,快速有效地调动各方积极性。

(2)合伙合同不是个人承包合同,也不是委托合同或者承揽合同,不属于挂靠行为。个人承包合同是计划经济向市场经济转轨时的产物,这种经营模式实质上是突出了承包人的经营自主权,即发包人不得干涉承包人自主经营,承包人在向发包人缴纳一定管理费后,独立行使经营自主权。个人承包模式由于过分突出自主经营,因此很容易被认定为“挂牌子”“挂靠”。“挂牌子”“挂靠”不是法律用语,对此有关司法解释也没有明确界定,但经常出现在政府文件中。例如,刊登在《人民司法》2011年第4期上的“(2010)渝一中法民终字第2122号”判例评析,其观点认为,“挂靠分为实质挂靠和形式挂靠两种形式”,不同的挂靠形式在承担责任方面是有区别的。挂靠行为属于《建筑法》中被禁止的行为,但在承担责任方面,还应对挂靠的具体形式进行具体分析。以上关于挂靠的规定,在法律理论界有不同的观点争议,这里不再累述,但合伙合同的经营模式,能杜绝个人承包合同中公司很少参与管理的现象,能让公司与项目部形成利益共同体,共同监督合伙事务执行人的行为,法律上不会被认为是挂靠行为。

三、《民法典》中的合伙合同对监理公司内部经营机制的影响

《民法典》对合伙合同内容的修订和增补,不但参考了以前《民法通则》中对合伙合同的一些规定,还借鉴了目前实施的《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称《合伙企业法》)中的普通合伙企业与有限合伙企业的一些规定。《民法典》中关于合伙合同的增补内容,更适用于公司内部自然人之间、公司与自然人之间的合伙形式,能将总监经济责任的无限连带与质量责任的终身负责相适应。

(1)《民法典》第九百六十七规定,“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的,订立的共享利益、共担风险的协议”。一个监理项目从启动到完成,往往需要包括总监在内的数个关键人的共同努力。一个项目的运营类似于一个小公司的运营,除总监外,还需要市场信息提供者、投标组织者、项目资金投入者和总监代表等关键人共同努力。这些关键人在项目执行过程中,优势互补、共享利益、共担风险。例如,有些项目总监擅长于技术管理,但在项目资金投入方面有所欠缺,这时可以引入合伙人投入资金,此投资人的作用类似于《合伙企业法》中规定的普通合伙人,就是我们口语中常说的“风投”。又如,有些人能较早地获取投标项目信息,类似于房产中介的房源开发人员,在类似链接这些房产中介中,无论哪个业务人员成交了某套房源,都会在房屋成交后将一部分利润分享给该套房源开发人员。以上这些关键人如果通过工资形式进行一次性奖励,即缺乏持续性,也无法体现公平;如果他们以自然人的名义通过签订合伙合同形成合伙组织,每个关键人的利益通过书面合同形式确定下来,就能为共享利益提供制度化保障,也为项目运营带来持久动力。

(2)《民法典》第九百六十九条规定,“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产,属于合伙财产。合伙合同终止前,合伙人不得请求分割合伙财产。”监理项目实施过程中,监理周期较长,总监作为合伙组织中法律上规定的“合伙事务执行人”,其付出的劳务在法律上属于劳务之债,具有不可替代性。总监如果中途离职,就会给建设单位和政府备案部门造成负面影响。根据《民法典》五百八十条规定,监理公司还可能为此承担违约责任。《民法典》第九百六十九条规定,合伙项目经营过程中不能分割财产,不但尽量避免了总监在项目实施过程中中途退出的随意性,而且能更好地保障项目持续经营。需要指出的是,法律不允许中途分割财产,但并没有禁止总监的一部分工资可以以阶段性分红的形式来兑现,因而项目部可以中途分红。

(3)《民法典》第九百七十条第二款规定,“合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定,可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务;其他合伙人不再执行合伙事务,但是有权监督执行情况。监理合同执行过程中,总监承担了项目的质量终身责任,相对于其他合伙人而言,更适合成为项目部的负责人,即“合伙事务执行人”。依据《民法典》九百七十条规定,总监作为合伙组织的受托人执行合伙事务,其他合伙人虽然不是合伙事务执行人,但有权监督执行情况。该项规定既适用于项目部现行的总监负责制,又能更好地体现总监对质量、安全和经济的整体责任,还能为项目的其他合伙人执行项目监督提供正当化依据。

(4)《民法典》第九百七十三条规定,“合伙人对合伙债务承担连带责任。”在总监执行项目过程中,工地一旦出现重大责任事故,将追究公司以及个人的民事责任或者刑事责任。在刑事责任方面,将依据《中华人民共和国刑法》第一百三十四条,以“重大责任事故罪”追究监理单位以及总监个人的刑事责任;在民事责任方面,一般是由单位全部承担,如果单位想对总监个人再进行追偿,现行法规中很难找到法律依据。其结果,既不利于风险的事中控制,也不利于事后追责。《民法典》第九百七十三条的规定为监理公司对总监个人进行追责提供了法律依据。例如,项目部的某个员工出现了侵权责任,公司就可以依据合伙合同的有关规定,追究总监个人作为合伙人的个人连带责任。如果公司外部出现侵权责任或者责任事故,公司可以依据合伙合同直接向总监进行内部追偿。如果总监拒绝承担责任,就可以依据合伙合同直接要求总监承担个人无限连带责任。合伙合同中的总监个人不再是员工雇佣身份,既不能依据《民法典》第七十四条第二款规定以职务代理为由进行抗辩,也不能依据《民法典》第一百七十条的规定要求公司承担替代责任。同样,如果项目部出现盈利时,总监也可以要求公司按照合伙合同的约定兑现分红利益。

四、《民法典》中的合伙合同对监理企业、项目部和总监个人三者利益的影响

监理公司在管理项目部过程中,经常会陷入“一管就死、一放就乱”的两难境地。监理企业对项目部管得严了,项目部束手束脚,不但难以调动项目部的积极性,而且经常出现“大锅饭”、“平均主义”的现象;监理公司对项目部管得松了,可能被认为是“挂靠”“挂牌子”。 笔者认为,《民法典》中关于合伙合同的规定能将监理企业、项目部利益和总监个人利益三者利益很好地结合起来。如果监理公司以合伙人的身份直接参与项目管理,企业、项目部和总监结成利益共同体,成为一致的行动人,企业、项目部和总监三者之间的矛盾就迎刃而解了。

依据《民法典》第九百六十八条,合伙人履行出资义务后,形成合伙财产。这里的“出资义务人”,法律上并没有作限制性规定,可以是在项目承揽和履行过程中的任何民事主体,包括法人、非法人组织、分支机构和自然人等。总监作为自然人、公司作为法人组织、甚至公司的工会都能以非法人组织身份成为合伙人,与其他合伙人一起共同经营项目。依据《民法典》一百二十五条,民事主体依法享有股权和其他投资性权利。依据《民法典》第九百七十二条,合伙的利润分配和亏损分担应按照合同约定、各方协商、实缴比例或者平均分配等方式承担。通过这种合伙经营模式,能将公司利益、项目部利益和总监个人利益绑定在一起,形成利益共同体,共享利润、共担风险。

五、《民法典》中的合伙合同对推进全过程工程咨询服务发展的积极意义

全过程工程咨询服务管理模式需要更加突出总监的个人价值。这里所说的个人价值,既包括权利,又包括责任。其中,责任应该是全方位责任,包括质量、安全和经济责任等。企业与个人签订合伙合同后,在全过程工程咨询项目实施过程中,企业可以以合伙人的身份依据合伙合同对项目进行直接管理和监督,项目负责人可以以合伙事务执行人的名义实施项目管理,并且在享受收益和承担风险方面承担个人无限连带责任。合伙经营模式能突破法人的有限责任,将法人的有限责任与个人的无限连带责任相结合在一起,同时更加突出个人的无限连带责任,这样更有利于推行全过程工程咨询服务的经营模式。

六、结  语

综上所述,经过对监理公司的多种管理模式的比较分析,以及对监理行业外的其他类似公司多种经营模式的研究,笔者认为,在目前的市场经营环境下,《民法典》中有关合伙合同的规定有利于规范和创新监理企业内部经营机制,以此形成的经营模式也是最适合监理企业的内部经营模式。

                                      (本文刊登于《建设监理》2020年第9期)



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